¿Integraste un consorcio? El Tribunal Fiscal acaba de cambiar las reglas: podrías responder por toda la deuda tributaria

El Tribunal Fiscal emitió un precedente vinculante que obliga a revisar urgentemente los contratos de consorcio en el Perú. Cualquier integrante puede ser exigido por el 100% de la deuda tributaria generada, independientemente de su porcentaje de participación.

El Tribunal Fiscal acaba de emitir un precedente vinculante que cambia de forma estructural el análisis de riesgo tributario para cualquier empresa que opere o haya operado en consorcio. La decisión no es un ajuste interpretativo menor: es un reposicionamiento del principio de responsabilidad solidaria que afecta a decenas de miles de contratos de consorcio vigentes en el Perú, especialmente en los sectores de construcción, infraestructura, energía y telecomunicaciones.

En este análisis explicamos exactamente qué decidió el Tribunal Fiscal, qué significa para su empresa y qué debe hacer en los próximos 90 días para reducir su exposición.

¿Qué es un consorcio con contabilidad independiente?

En el derecho societario peruano, el consorcio es un contrato asociativo regulado por la Ley General de Sociedades en el que dos o más personas —naturales o jurídicas— acuerdan participar activamente en un negocio o empresa, contribuyendo con bienes, servicios, fondos o know-how. A diferencia de una sociedad, el consorcio no genera una persona jurídica nueva: es un contrato, no una empresa.

El consorcio con contabilidad independiente es aquel que lleva su propia contabilidad, obtiene su propio RUC y actúa como contribuyente autónomo frente a SUNAT para determinados tributos —especialmente IGV e Impuesto a la Renta de tercera categoría. Es la modalidad más utilizada en contratos con el Estado, proyectos de inversión pública y obras públicas de gran envergadura.

Esta independencia contable y tributaria era, hasta el precedente vinculante reciente, el argumento central que utilizaban los integrantes del consorcio para sostener que su responsabilidad se limitaba proporcionalmente a su participación en el proyecto.

Ese argumento ya no es válido.

Lo que decidió el Tribunal Fiscal:

El precedente vinculante establece que los miembros de un consorcio con contabilidad independiente son responsables solidarios por la totalidad de la deuda tributaria generada por el consorcio, durante los períodos en que formaron parte de él.

Tres palabras deben leerse con atención: totalidad, solidaria y período.

Totalidad: No es una responsabilidad proporcional a la participación del integrante. Si un consorcio compuesto por tres empresas —con participaciones del 50%, 30% y 20%— genera una deuda de IGV de S/ 2,000,000, SUNAT puede dirigir el cobro íntegro de los S/ 2,000,000 contra cualquiera de los tres integrantes. El que tenga más activos ejecutables. El que tenga cuentas bancarias más accesibles. El que presente menor resistencia jurídica.

Solidaria: La responsabilidad solidaria, regulada en el artículo 18° y siguientes del Código Tributario, significa que SUNAT no está obligada a agotar primero el patrimonio del contribuyente principal antes de ir contra el responsable. Puede actuar directamente sobre el patrimonio del integrante del consorcio sin necesidad de demostrar que intentó cobrarle al consorcio primero.

Período: La responsabilidad se extiende a los períodos durante los cuales la empresa fue miembro del consorcio. Esto tiene una implicancia crítica para las empresas que ya concluyeron su participación en el consorcio: el precedente puede aplicarse retroactivamente a deudas generadas en períodos pasados que SUNAT aún puede fiscalizar dentro del plazo de prescripción —que en el Perú es de cuatro años para tributos declarados y de seis años para tributos no declarados, contados desde el 1 de enero del año siguiente al de vencimiento.

El límite que introduce el propio precedente:

Sería inexacto describir el precedente como una condena sin matices. El Tribunal Fiscal también estableció un límite importante, señalado por los especialistas como la única válvula de alivio de la decisión: las multas tributarias vinculadas a conductas personalísimas del consorcio no pueden trasladarse automáticamente a los integrantes.

¿Qué significa esto en la práctica? Que si el consorcio fue multado por presentar declaraciones fuera de plazo, por omitir registros contables o por incumplir obligaciones formales propias de su gestión interna, esas multas específicas no se transfieren solidariamente a los socios consorciales en todos los casos.

Sin embargo, este límite tiene alcance restringido. Las multas representan típicamente una fracción del total de la contingencia tributaria. El impuesto omitido —IGV, IR, retenciones— y los intereses moratorios acumulados son los componentes de mayor peso y esos sí son plenamente transmisibles bajo el principio de responsabilidad solidaria.

El impacto sectorial que nadie está midiendo:

En el sector construcción, el consorcio es la forma estándar de participación en contratos de obra pública. Una empresa constructora peruana de mediana dimensión puede haber participado en 5, 10 o 15 consorcios en los últimos seis años. Si alguno de esos consorcios tiene deudas tributarias no resueltas —ya sea por fiscalización pendiente, por inconsistencias en libros electrónicos, por detracciones no depositadas o por diferencias en el cálculo del IR— esa empresa carga con una contingencia latente que probablemente no tiene registrada en sus estados financieros.

En infraestructura y energía, donde los contratos de consorcio involucran montos de varios millones de soles, la exposición puede ser catastrófica para el integrante minoritario que no tuvo control sobre la gestión tributaria del consorcio durante la ejecución del proyecto.

En telecomunicaciones, los consorcios de empresas proveedoras de servicios al Estado son frecuentes y la mayoría de ellos tienen una empresa líder que administra la facturación y otra empresa que aporta capacidad técnica. La empresa técnica —que a menudo tenía un 20% o 30% de participación y ningún control sobre la contabilidad— ahora es solidariamente responsable del 100% de la deuda tributaria.

Las cinco acciones que su empresa debe tomar en los próximos 90 días:

1. Inventario de participaciones en consorcios (últimos 6 años)

Identifique todos los contratos de consorcio en los que su empresa participó desde 2020 hasta la fecha. Para cada uno, determine: si el consorcio tenía contabilidad independiente, cuál era el período de vigencia, quién era la empresa líder, si la contabilidad y declaraciones tributarias del consorcio están al día y si existe alguna fiscalización en curso o carta inductiva pendiente.

2. Due diligence tributario del consorcio

Para cada consorcio identificado como potencialmente riesgoso, solicite una revisión de las declaraciones PDT del consorcio, los libros electrónicos SIRE, las detracciones depositadas y el estado de deuda en el portal SOL. Este proceso —que HGS denomina due diligence tributario de consorcio— puede realizarse en 10 a 15 días hábiles y es la única forma de cuantificar su exposición real antes de que SUNAT actúe.

3. Revisión de los contratos de consorcio vigentes

Los contratos de consorcio deben ser revisados por un especialista tributario para verificar si incluyen cláusulas de indemnidad entre los integrantes, mecanismos de control sobre la gestión tributaria del consorcio, obligaciones de la empresa líder de mantener las declaraciones al día y derechos del integrante minoritario de acceder a la información tributaria del consorcio. Si el contrato no tiene estas cláusulas, usted tiene un instrumento que distribuye el riesgo pero no lo gestiona.

4. Análisis de prescripción

Evalúe en cuáles de los consorcios pasados el plazo de prescripción ya venció o está próximo a vencer. Recuerde: cuatro años para tributos declarados (desde el 1 de enero del año siguiente al vencimiento), seis años para no declarados. La prescripción es la primera defensa natural, pero debe ser declarada expresamente —no opera de oficio en el sistema tributario peruano.

5. Estructuración contractual para nuevos consorcios

Antes de firmar cualquier nuevo contrato de consorcio, asegúrese de que incluya: (i) cláusula de responsabilidad tributaria interna que establezca quién asume qué obligaciones frente al consorcio, (ii) mecanismo de auditoría tributaria periódica del consorcio a cargo de una firma independiente, (iii) fondo de garantía tributaria proporcional a la participación de cada integrante, y (iv) cláusula de indemnización entre socios para contingencias tributarias no reveladas al momento de la firma.

La posición de HGS:

Este precedente vinculante no cambia la ley. Cambia la interpretación autorizada de la ley, que es más poderoso y más difícil de revertir que un cambio legislativo. Una vez que el Tribunal Fiscal emite una resolución de observancia obligatoria, todos los órganos resolutores de la Administración Tributaria —incluyendo las áreas de fiscalización y cobranza de SUNAT— están obligados a aplicar el criterio en los casos similares que tengan a su cargo.

La ventana de acción preventiva existe y es estrecha. La prescripción corre. Las fiscalizaciones en curso avanzan. Las cartas inductivas ya están siendo generadas por el sistema automático de SUNAT aplicando este criterio.

Si su empresa ha participado en consorcios con contabilidad independiente en los últimos seis años, no espere a recibir la notificación para actuar. El costo del diagnóstico preventivo es una fracción del costo de la defensa tributaria. Y el costo de la defensa tributaria es siempre una fracción del costo de no haber actuado a tiempo.

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